Introdution à l'histoire des Obligations

Introduction.
A. Définition de l’obligation en droit français.

Dans sa notion la plus dépouillée, l’obligation apparaît comme « un lien de droit existant spécialement entre deux personnes, en vertu duquel l’une doit faire quelque chose pour l’autre » (Carbonnier).

1). Ainsi définie, l’obligation laisse apparaître
trois éléments constitutifs :
- l’obligation est d’abord un lien de droit, c’est-à-dire un rapport juridique pourvu d’une sanction. Il n’y a d’obligation que là où existe une action astreignant à l’exécution. Ainsi peut-on différencier les obligations morales (faire la charité) et les obligations juridiques : Celui qui fait la charité n’est pas « tenu », il accomplit une libéralité, le deuxième, qui est soumis à une obligation juridique, est « tenu », il paie sa dette.
- l’obligation est un lien de droit entre deux personnes ou plusieurs ; ce caractère fondamental fait de l’obligation un droit personnel différent du droit réel. Toute obligation comporte au moins deux sujets. Un créancier, c’est le côté actif de l’obligation ; un débiteur, c’est le côté passif. Le premier n’a qu’un droit, celui de contraindre son débiteur à payer (:il n’a pas le droit d’exercer cette contrainte sur la personne du débiteur, et il n’a pas de droit direct sur les biens de son débiteur). Cette contrainte légale pourra éventuellement consister en une saisie sur les biens du débiteur. Mais ce n’est pas en vertu d’un droit réel qu’il aurait sur ces biens : c’est la justice qui se substitue au débiteur négligeant.
- l’obligation enfin comporte un objet qui est l’exécution de la prestation due, que l’on appelle le paiement. Ce mot ne signifie pas la livraison d’une certaine quantité de monnaie, mais exécution de l’obligation qui donne satisfaction au créancier (en latin PACARE veut dire APAISER). Ce paiement peut consister dans la livraison d’une chose, le transfert de propriété d’une chose, l’exécution d’un travail. Le paiement éteint l’obligation et si le débiteur s’y refuse, il y sera contraint. Autrement dit ou bien le débiteur se sent tenu d’exécuter ou bien on l’y contraint.

Théorie de la Schuld et de la Haftung :
- On le voit le mot qui revient le plus souvent est le mot de Devoir et celui de CONTRAINTE et les auteurs Allemands du XIX° siècle ont proposé la distinction entre le Devoir (la Schuld) et l’Engagement (la Haftung) (distinction très importante car elle permet notamment de mieux saisir l’origine historique de l’obligation). Le devoir désigne la satisfaction due au créancier et le fait que le débiteur est tenu d’exécuter sa prestation. Ce devoir disparaît quand la prestation est effectuée. Le devoir c’est le rapport juridique en vertu duquel le corps social demande au débiteur d’exécuter sa prestation. Bref c’est la dette antérieure au problème de savoir si le débiteur satisfera ou pas. L’engagement n’apparaît qu’à défaut d’exécution c’est lui qui, dans l’obligation, met à la disposition du créancier les moyens de contrainte qui lui permettront d’obtenir satisfaction.
Bref par le devoir, le débiteur se sent tenu d’exécuter. Par l’engagement, il y est contraint. Mais pour bien comprendre cette distinction et son intérêt il faut dissocier ces deux éléments : - la schuld disparaît dès lors que le paiement est volontairement exécuté ; - la haftung apparaît dès lors que le paiement n’est pas exécuté.
Il y a donc une dette antérieure à l’exécution et éteinte par l’exécution et il y a une dette qui naît de l’inexécution et qui est différente de la dette primitive.
Cette dissociation (ou si l’on veut cette relative indépendance) permet de comprendre (entre autres) qu’il y a des dettes sans contrainte (par exemple l’obligation naturelle comporte une schuld sans haftung) et des contraintes sans dette (par exemple le propriétaire d’un immeuble hypothéqué peut voir son bien saisi pour la dette d’un propriétaire précédent : il y a haftung sans schuld).

Toutefois cette analyse du XIX° et la définition de l’obligation, donnée par les civilistes français modernes (car les anglais et les allemands ont la leur) correspond à notre époque. Elle n’est pas
valable pour toutes les sociétés ni pour toutes les époques car les notions juridiques sont essentiellement CONTINGENTES, RELATIVES.

B. Environnement du Droit des obligations.
La notion d’obligation, le régime des obligations s’inscrit dans des cadres très divers.
a) Un cadre idéologique : Ainsi les juristes romains à l’époque classique ont été influencés par la pensée grecque sur la bonne foi…les philosophes du XVIII°, persuadés par leur vision du monde que les institutions sociales sont nées de la volonté des individus, du consentement et par conséquent que tout droit ne peut procéder que du consentement, d’une volonté détachée de toute forme, de tout geste, de toute parole, ont développé l’idée d’autonomie de la volonté et l’axiome de la liberté de l’individu fondant ainsi la théorie du contrat « consensualiste » et « volontaire ». Et en réaction, les juristes modernes influencés par Marx ont insisté sur la socialisation du Droit des obligations, « antidote » à l’individualisme : désormais c’est la volonté de l’Etat qui vise à régner sur le contrat ; la Loi remanie la définition, laisse tel rôle à la volonté des parties, telle place aux exigences sociales, aux politiques du moment, etc. Bref la voie est libre pour passer du contrat au plan.
b) Un cadre pratique (trop souvent oublié), qui s’oppose au premier. car en histoire, les juristes par exemple les juristes romains n’ont pas élaboré leurs concepts sur la base d’axiomes tels que la liberté primitive de l’individu ou la souveraineté de la Loi. Leur réflexion se bâtit sur l’observation des choses, sur le donné social naturel et c’est la raison pour laquelle il faudra attendre plusieurs siècles pour voir s’ébaucher une définition de l’obligation et plusieurs siècles encore pour que les théories générales des obligations soient élaborées ; auparavant la grande tâche des juristes a été de décrire les « negotia », c’est-à-dire les rapports d’affaires (qui existent dans la vie quotidienne tandis que notre contrat convention n’est qu’une construction de l’esprit) en se posant la question de savoir comment ils se formaient, comment ils prenaient naissance (problèmes des sources, des causes génératrices) et quel était leur régime juridique, leur effet, variable en fonction de la nature de chaque affaire. Pour eux, l’important ce sont les notions concrètes et tirées de la nature des choses, fruits d’une méthode réaliste et non d’une conception idéaliste.
c) Un cadre économique : le régime des obligations, et surtout des contrats, est, dans toutes les législations, le principal instrument de la circulation des richesses et par conséquent en rapport direct avec le développement économique du pays. Il est bien certain que le droit des obligations sera particulièrement développé dans une société d’échanges intenses et beaucoup plus chétif dans une économie fermée, différent dans une économie monétaire et une économie qui ne l’est pas.
d) Un cadre politique et sociologique : A première vue, le rapport est lointain entre le système social et politique et le droit des obligations. Un exemple toutefois fera prendre conscience de liens moins lâches qu’on peut le croire. Ainsi dans les sociétés statutaires, le droit des obligations sous forme de contrats n’a pas sa place. Chacun joue un rôle précis en fonction de sa place dans la société et les services rendus ne sont pas contractuels. La division des fonctions est toute tracée (: pas de contrat de travail mais travail de l’esclave ou travail fondé sur les relations de parenté, tout au contraire des sociétés individualistes dans lesquelles se développent les contrats de travail. De même un contrat de mariage n’a pas la même signification en Afrique ou dans l’ancienne Rome où dominent les clans et les gentes et dans le monde moderne où les droits sont ceux de l’individu).
Comment raisonner de la même manière dans un monde où l’individu est sujet de droits, est titulaire de la capacité juridique à 18 ans, etc. et un monde où les familles sont sujets de droit, soumises à l’autorité d’un chef de famille qui est à la fois chef domestique, politique et économique, etc.
e) Un cadre religieux, moral, philosophique, etc. Nous pourrions ainsi évoquer toutes sortes de liens entre l’idée d’obligation et son environnement général. Par exemple, la notion d’obligation implique une civilisation où l’on tient compte de l’avenir, où l’on est capable de faire la relation entre puissance immédiate sur la chose et puissance différée. Par exemple aussi, l’idée d’obligation ne se développe pas de la même façon dans un univers polythéiste (où l’on contracte avec les Dieux par le votum, où il n’est pas besoin de les aimer mais de leur rendre le culte dû et d’observer le contrat par lequel « en se liant, on les lie ») et dans un univers monothéiste, comme elle ne se développe pas de la même façon en Islam (dans lequel la « soumission » du croyant induit toutes sortes d’obligations fixées par
Dieu, où le libre arbitre est nié, où le système politique est de type théocratique) et dans le Christianisme (où Dieu et César sont séparés et où la liberté individuelle offre le choix au croyant).


C. Intérêt de l’étude de l’histoire du droit des obligations et du droit romain des obligations.

Par son esprit analytique.
Les romains ont su séparer les phénomènes juridiques des autres phénomènes et au sein des phénomènes juridiques, ils ont su isoler les différents éléments et en permettre une analyse rigoureuse. En même temps que chaque élément est affecté à une fonction multiple.

a) Séparation des domaines religieux (Fas), moraux (Mos) et juridiques (jus).
Très tôt les romains ont su distinguer les trois ordres de règles en confiants à des autorités multiples le soin d’en assurer l’observation : le Fas aux Pontifes, le Mos aux censeurs, le Jus aux prêteurs. Cette séparation présente un double avantage : le droit est désacralisé et peut donc faire l’objet de discussions et de critiques. Sa connaissance est transmise à tous par un enseignement ouvert (la religion elle peut rester « mystérieuse »). Cette position favorise le développement d’une science juridique.
b) Séparation des éléments du Droit (triple) :

• Séparation du droit public et du droit privé :
  - Le jus publicum a pour objet le peuple romain en tant que tel, - Le jus privatum a pour objet la personne privée en tant que telle, dans son statut et la protection de ses intérêts.
• Séparation entre fait et droit :
  Dans un procès à Rome, la question de fait (circonstances matérielles) est séparée de la question de droit (si telles circonstances….. effet juridique ?). Les deux questions sont soumises à deux autorités différentes.
  Lors de la phase in jure, les aspects juridiques sont d’abord examinés par le prêteur ; s’il estime la demande recevable il délivre une action.
  Lors de la phase suivante, la phase in judicio, le juge vérifie si les faits mentionnés correspondent à la réalité.
• Séparation des faits et des actes juridiques. Chacun produisant un seul effet qui est de modifier, de créer ou d’éteindre un droit unique. Les romains ont découvert « l’alphabet du droit » (IHERING), leur système « ne tolère que des corps simples et ignore les corps composés ». Ainsi par exemple : conclusion d’un prêt à intérêt , un acte pour le prêt (Mutuum) un acte pour les intérêts à payer (Stipulation). Autre exemple relatif à l’achat d’un objet : un acte pour conclure le contrat, un acte pour recevoir la livraison de la chose, un acte pour recevoir la propriété (et d’ailleurs un acte différent selon l’objet (Tradition ou Mancipation). Le droit romain qui n’a été codifié ou plutôt « compilé » que fort tard, dispose là d’un véritable « code », presque au sens moderne informatique.

Par son esprit d’économie des moyens.
Un droit qui ne sait pas économiser les matériaux est écrasé par son propre poids (multitude de textes, obscurité, et…). En droit romain au contraire, domine l’ économie des moyens.
D’une part les sources formelles du droit (Lois, etc…) sont très peu nombreuses en nombre et en volume.
D’autre part, on ne crée d’institutions, de règles ou de techniques nouvelles que si le résultat souhaité ne peut être atteint par les instruments que l’on possède déjà.
Enfin, chaque « corps juridique simple » sert à plusieurs choses. (La stipulation est un « contrat à tout faire » qui consiste dans la promesse de transférer un objet ou une somme d’argent ou d’accomplir un fait ou de s’abstenir et qui peut réaliser un prêt, une donation, un cautionnement, etc…)