BILAN

LES EXAMENS NE SE SONT PAS TRES BIEN DEROULES....
J'ESPERE MIEUX FAIRE A L'AVENIR.
C'EST PARTI POUR LES REVISIONS DE LA PREMIERE ANNEE!!!
WISH ME LUCK AND HARD STUDYING!!!

Les Res debitae

Une situation beaucoup plus proche de la notion d’obligation.
EX: l’action du Sacramentum in personam, (montre bien que l’ancien droit dessine déjà cette situation) d’abord le mot évoque un droit sur une personne, ensuite sur la formule utilisée : « aio te dare oportere », « je dis qu’il faut que tu donnes… ».

• La dette et la contrainte:
  2 étapes de l’obligation
  A l’occasion d’un Mutuum ou d’une STIPULATIO, ou d’une FIDUCIE, les romains considèrent que le transfert de l’objet dans le MUTUUM ou les paroles solennelles dans la STIPULATIO, font que des « choses sont dues ». Il est alors question de dette (la schuld).
  Cette dette est assortie d’une possibilité de contrainte par la voie d’une action (le sacramentum in personam), la Haftung, en cas d’inexécution, le débiteur pourra être soumis à la contrainte physique: la puissance sur la personne ne naît qu’en cas d’inexécution de la dette ( diff du Nexum ou la puissanse s/ le perso. naît de l’accord ou du délit).

• Simplicité de l’obligation

Ainsi il ne peut s’agir que d’une obligation de payer une somme d’argent ou de livrer une chose ( origine du terme débiteur=habere).
On ne trouve pas d’obligation de Facere, trop incertaine, plus délicate à mettre en oeuvre.

L' Ob° ne peut être qu’unilatérale, ne frappant qu’une personne.

Enfin elle est de droit strict c’est à dire que l’on paiera dans la stipulation exactement ce qu’on a promis, dans le Mutuum ou la fiducie, on rendra exactement ce qu’on a reçu, le juge n’a pas de liberté d’appréciation.

• distict° dette/contrat

Au premier siècle avant JC la "lex de gallia cisalpina" oppose encore le débiteur qui reconnaît « qu’il doit » (se debere) (dette) et le délinquant qui s’avoue « obligé » par le délit (obligatus ejus rei)(contrainte)

Au troisième siècle PC, Ulpien précise que l’usage permet d’appeler creditor la victime du délit, parce qu’il sent ce qu’il y de choquant en la forme de dire que l’offensé « fait confiance » à son offenseur ! (créancier désigne celui qui croit, qui fait confiance : cor dare = donner son coeur ?)

Mais cette distinction a pour conséquence de mêler actes délictuels (un vol par exemple) et contractuels (le nexum). Or les changements politiques du IVème siècle vont orienter différemment les classifications.
Au IVe siècle, une Loi Poetilia PAPIRIA (de 326 AC) vient décider que personne, à moins qu’il n’ait commis un délit, ne pourrait désormais être tenu dans des chaînes ou des entraves jusqu’à ce qu’il ait payé une POENA. Ceci concorde donc avec la disparition du nexum, jugé abusif. La portée de cette loi est considérable. Elle propose une distinction entre deux catégories d’obligés – ceux qui peuvent être enchaînés et ceux qui ne le peuvent pas. Elle consacre le maintien du lien matériel pour ceux qui commetent de faits illicites qui dorénavant sont distingués juridiquement des actes licites. L’acte licite ne pourra déboucher que sur une dette : ce n’est qu’en cas d’inexécution que naîtra la haftung, la contrainte, (disparition du lien matériel pr les actes licites).

les « Obligati »

3 catégories:

1. Les délinquants:
   Dans la Rome très ancienne la cité intervient:

- dans les faits illicites lésant les î de la cité en attirant la colère des Dieux, et réprime ainsi le sacrilège, la trahison, la désertion qui sont punis de peines (destinées à apaiser la colère divine par un sacrifice expiatoire.)

- rarement lorsque le fait ne lèse que les particuliers, ds le but essentiel d’assurer la PAIX, paix avec les Dieux, entre les gentes: - Lorsque ceux-ci appartiennent à la même gens, c’est le Patergentis qui sanctionne le crime en usant de son jus vitae necisque (droit de vie et de mort). -Lorsqu’ils appartiennent à des gentes différentes, le criminel est remis à la gens de la victime.

La peine est avant tout un acte purificateur (même si probablement le sentiment de vengeance est également présent). Bien évidemment dans cette hypothèse le délit porte en lui-même sa sanction.

• Les coutumes prévoient pour ces délits « privés » des peines physiques : on tue l’animal que l’on trouve sur ses terres, on pratique le talion pour les lésions du corps humain, on s’approprie la personne physique du voleur (que l’on tue en flagrant délit, etc.). Le délit ne fait naître aucune obligation, le coupable est physiquement assujetti, il est « engagé » sous la puissance de sa victime qui peut, dans certains cas, le tuer.

• Assez vite pourtant on vit s’instaurer pour certains délits (sans doute pour éviter le risque de guerres privées entre familles) la possibilité de substituer à la peine une rançon i.e. le rachat de la personne physique du coupable par un pacte (PAX) conclu d’un commun accord, on fixe une composition volontaire qui, une fois payée, rétablira la paix. De plus le « créancier » ne peut invoquer l’accord pour obtenir paiement et on ne peut pas s’adresser à la justice pour le sanctionner.
  Donc là non plus il n'y a pas obligation naissant d’un délit (le délit lui a fait seulement naître l’état d’obligé) ou d’un contrat car l’accord intervenu n’oblige pas à payer la composition, il ne vise pas à réparer le dommage, il vise à mettre fin à la contrainte physique.

• Au cours d’une troisième étape cependant, déjà visible dans la Loi des XII Tables, l’Etat intervient pour certains délits pour imposer une composition pécuniaire légale dont il fixe lui-même le taux (une gifle par exemple). Alors la victime use d’une action de la Loi, et l’on pourrait dire alors que le délit fait naître une obligation ( fixée et non imposée). En effet par fixant le prix du rachat de la personne physique, l’action délivrée visera plus à faire constater le délit qu’à obliger le coupable à payer (et ceci encore jusqu’au II° AC). Le coupable est enchaîné et le paiement le libère.
  En toute hypothèse à cette époque le délit fait naître l’état d’obligé, c’est-à-dire la puissance de la victime, la contrainte physique sur le coupable.

2. Les nexis

Par le NEXUM, c' la personne obligée qui subit une modification de son statut. Dès l’acte de la mancipation, le « débiteur » tombe sous le mancipium du créancier, il se trouve dans un état de semi servitude.
Entre contrat créateur d’obligation et acte réel, l’élément essentiel, c’est l’engagement matériel et physique de l’emprunteur. Le petit lingot qu’il livre au créancier, figure sa propre personne.
La DAMNATIO dans le NEXUM dispense le créancier de faire constater son droit en justice, il peut directement passer à la voie d’exécution sans jugement préalable.

Tout naturellement, l’extinction de l’obligation par le paiement + il faudra LIBERATIO de la personne de l’engagé qui se fait par la même procédure par AES et LIBRAM accompagnée d’une déclaration orale.

3. Les Judicati
Ce sont ceux qui ont avoué leur dette devant le Magistrat, ou ceux qui ont été condamnés par le juge et n’exécutent pas.

Le créancier fort du jugement s’empare du corps du débiteur. Il lui fait devant le juge injonction de payer ; faute d’obtempérer et à défaut de l’intervention d’un TIERS qui s’interpose, il sera entraîné chez son créancier enfermé et gardé 60 jours. A défaut de pacte, le créancier amène son débiteur pendant cette période à trois reprises aux marchés ou il l’expose enchaîné avec indication de la somme pour laquelle il est condamné (pour inspirer pitié aux parents ou aux amis). Si après 60 jours, il n’a pas payé il est mis à mort ou vendu comme esclave TRANS TIBERIM. (La mise à mort a un complément célèbre : au cas où il y a plusieurs créanciers, tous ont droit à cette satisfaction : « au troisième marché qu’ils le coupent en morceaux et s’ils coupent plus ou moins, peu importe ».)

Le « réalisme des obligations »

Les romains de l’époque archaïque n’ont évidemment pas de l’obligation une idée abstraite pas plus qu’ils n’usent de ces termes de délits ou de contrats qui n’existent pas. S’ils ne définissent pas le vol, ils savent bien ce qu’est un voleur. Autrement dit, ils ont, au sens populaire du terme, une conception réaliste des situations.
S’il n’est nulle part question d’un système juridique donnant à quelqu’un le droit d’exiger un paiement ou une prestation, à l’exclusion de toute violence physique, les textes emploient des expressions qui permettent de cerner deux situations différentes : Ils parlent d’une part d’OBLIGATI, c’est à dire d’hommes assujettis à l’autorité, à la puissance d’autres hommes (assujettissement qui s’expriment dans des chaînes, une incarcération, un travail forcé, voire la mort). Et d'autre part de RES DEBITAE.

Le Formalisme dans les actes visant à faire sanctionner un droit

une organisation judiciaire apparaît sous une forme rituelle et magique que sont organisées les procédures:(La Loi des XII Tables qui énumère quatre actions de la Loi)

• Les parties comparaissent d’abord devant les Pontifes (gardiens des formules et des formes sacramentelles), pour y accomplir les gestes et y prononcer les paroles destinées à déterminer leurs prétentions réciproques. Ce rituel prenait fin sur une provocation au serment, chacun jurant de son droit et s’exposant à la sacralité pour savoir celui qui avait fait le bon serment, il fallait ensuite se rendre auprès des AUGURES dont la mission était de consulter les Dieux pour savoir d’eux la réponse. Celui qui avait fait le faux serment subissait la peine et perdait son procès.
• D’une part, la procédure se fait en deux temps : on vient devant le Magistrat pour y affirmer son droit, puis on se rend devant le juge pour savoir qui a tort. D’autre part la procédure reste orale et formaliste en ce sens que la moindre erreur de parole ou de geste entraîne la perte du procès. Ces formalités sont encore connues des seuls pontifes (il faudra donc aller les consulter avant de se rendre devant le magistrat) et doivent être minutieusement respectées que ce soit pour l’introduction de l’instance que pour l’instance elle-même.
• Le demandeur guette son adversaire sur la voie publique (car il ne peut pénétrer dans la maison qui est inviolable : dieux lares), lui adresse en termes consacrés une « in jus vocatio » et si le défendeur résiste, la Loi des XII Tables autorise l’ACTOR a prendre des témoins, à s’emparer de sa personne pour l’emmener « OBTORTO COLLO » (en lui tordant le cou) devant le Magistrat.
  
• A lieu ensuite le déroulement du procès : là, selon le droit invoqué, l’ACTOR devra choisir l’ACTION de la loi qui convient. Ainsi pour n’en donner qu’un exemple il usera du SACRAMENTUM in REM si le conflit porte sur le droit de propriété, du SACRAMENTUM IN PERSONAM s’il s’agit d’un droit de créance.

Exemple du PATERFAMILIAS qui revendique la propriété d’un esclave : les deux parties sont en présence devant le magistrat et tiennent une baguette (festuca) qui symbolise la lance, arme du romain primitif. L’un va affirmer son droit : « cet homme je dis qu’il est mien d’après le droit des QUIRITES conformément à ce que je viens de dire, voici que je t’impose la baguette ». Ce disant, il menace l’autre de sa baguette et pose la main sur l’esclave. L’autre va faire et dire exactement la même chose.

Le magistrat intervient alors qui met fin au simulacre de combat en leur demandant de « lâcher cet homme ». Celui qui a agi le premier reprend la parole, demande à l’autre la cause de sa vindicatio, et sur une nouvelle affirmation de son droit, le défie « le provoque au sacramentum ».

On se rendra alors devant le JUGE pour savoir qui a fait le SACRAMENTUM JUSTUM.
Le juge prononce alors sa SENTENCE qui a ceci de particulier, émanant d’un simple citoyen qu’elle n’a pas la force exécutoire ms en principe, le condamné exécutera quand même, surtout s’il a fourni des
cautions, car celles-ci pourraient se retourner contre lui par la sanction de SACRALITE. Mais à défaut celui qui a gagné son procès peut aussi mettre en oeuvre une nouvelle action, qui est cette fois une VOIE D’EXECUTION très efficace : La Manus injectio.

Le formalisme dans les actes créateurs de droits

Naissance D'un Droit Réel:

Lorsqu’il s’agit d’acquérir un droit réel sur un objet,
il est nécessaire d’user d’un acte de transfert de droit réel. Celui-ci variera selon la qualité de la res.

• MANCIPATIO: S'il s'agit d’une res comme les terres italiques, une maison, un esclave, du gros bétail.Dans cette hypothèse, aura lieu la cérémonie de la Mancipation :
  - présence des parties,
  - 5 témoins,
  - un porteur de balance (libripens),
  - des déclarations verbales (une revendication de propriété),
  - des gestes solennels (on frappe la balance avec un ligot d’airain, on pèse le métal).
  On range donc les objets qui se transmettent par la mancipation (manu capere : prendre avec la main) parmi les res mancipi.

• TRADITIO: Ou bien il s’agit d’autres objets (donc les res nec mancipi, les choses qui ne se mancipent pas). La « cérémonie » de la Tradition qui exige seulement la présence des parties et le transfert de l’objet de la main à la main.

• INJURE IN CESSIO: On peut aussi user d’un troisième procédé , l’in jure cessio, qui consiste à venir devant le magistrat et à faire devant lui une revendication de propriété. On ne peut le déranger pour de petits transferts et on peut penser que ce procédé était utilisé pour transférer tout un patrimoine

Naissance D'un Droit Personnel:

Tous les contrats, actes licites, exigent des formes solennelles à défaut desquelles le contrat n’existe pas.

• Le NEXUM nécessite de la cérémonie PER AES ET LIBRAM, « par l’airain et la balance », c’est-à-dire la Mancipation, et le créancier prononce à l’encontre de son débiteur une damnatio.

• Il faut dans la SPONSIO-STIPULATION la demande solennelle du créancier SPONDESNE ? (promets tu) suivie de la réponse conforme du débiteur : SPONDEO (je promets) ; l’ordre des interventions, l’usage du verbe SPONDERE s’imposent aux parties.

• Il faut dans le MUTUUM, ou dans la FIDUCIE le transfert matériel de l’objet prêté ou déposé (accompagné d’un serment de restitution sur l’autel d’Hercule dans la fiducie). On le voit des contrats qui se forment VERBIS (par des paroles) ou RE (par le transfert d’un objet) et pour lesquels la solennité quoique différente est indispensable à la formation du lien juridique. Le consentement n’est pas analysé, il n’y a pas d’étude psychologique

Les actes licites

« contrats » très particuliers :

- Le Mutuum: prêt fait entre 2 chefs de famille appartenant à une même gens, prêt de denrée ou prêt d’argent (« d’airain »), à charge de revanche, relations entre amis plus que relations d’affaires et qui ne peut pour cette raison comporter de paiement d’intérêts.

- Le Nexum, qui paraît avoir joué un rôle important dans la vie juridique et économique de la Rome agricole et sur lequel les débats ont été innombrables et bien souvent aussi obscurs que l’institution elle-même. C’est un prêt consenti par les praticiens aux plébéiens et qui, en raison de la différence sociale, est fait moyennant un intérêt élevé, à l’occasion de dettes provoquées par les dévastations des champs, (dues aux guerres et par le paiement de l’impôt.) Cette affaire des dettes de la Plèbe a été au centre des problèmes politiques de Rome et le nexum très employé jusqu’au IVe siècle AC.

Cependant, au Vème siècle AC d’autres contrats sont apparus et sont attestés par la loi des XII Tables, considérée par Tite Live et à juste raison, comme le fondement de tout le Droit romain:

- La Sponsio intervient dans tous les engagements de type religieux : dans les fiançailles, elle constitue la promesse de donner une fille en mariage. Dans les rapports internationaux, elle est usitée par les chefs d’armée, qui n’ayant pas qualité pour conclure selon les rites (traité de paix), promettent à un peuple étranger que la paix sera conclue. Dans les relations entre un homme et une puissance surnaturelle à l’occasion du VOTUM : l’homme promet une prestation à la divinité sous condition suspensive tacite de la réalisation du souhait formé par lui : (bref l’homme n’est obligé que lorsque la divinité a exaucé son voeu.) Par la suite sous le nom de STIPULATION, elle deviendra un mode général d’engagement contractuel du débiteur.

- le Jusjurandum, le serment, par lequel une personne prend les Dieux à témoin, n’a certainement pas été un mode général d’engagement mais son application pr faire naître les services imposés à l’ancien esclave affranchi.

Se décompose en 2 tps: Avant l’affranchissement, c’est un serment purement religieux par lequel il promet des services (en effet s’il était seulement juridique il n’aurait pas de valeur juridique puisque l’esclave n’a pas de capacité juridique). Une fois affranchi, l’esclave prête le SERMENT, cette fois valable aux yeux du droit, et auquel il est en quelque sorte contraint par son premier serment.

- La Fiducie intervient entre Amis et permet de réaliser des opérations de dépôt (l’aliénateur met ses biens en sûreté chez un ami) de prêt à usage (prêt d’une bête de somme) de même qu’elle interviendra, détournée de son but, dans le droit des personnes pour réaliser une émancipation ou l’adoption normalement irréalisable dans l’ancien droit puisque la puissance paternelle ne peut pas être éteinte.

ACTES ILLICITES

DELITS PUBLICS:
l’Etat est intervenu pour réprimer certains faits, considérés comme CRIMINA:
sacrilège, trahison, désertion, mais aussi meurtre et incendie volontaire.

DELITS PRIVES:
L’Injuria : - membrum ruptum : blessure à une partie du corps ;

- os fractum : fracture ;

l’injuria proprement dite : gifle, voie de fait sans lésion.

Le Furtum : Le vol manifeste et le vol non manifeste (être trouvé en possession d’un objet volé).

Le Damnum : tuer, esclave ou un animal appartenant à autrui, brûler, briser, détériorer une chose appartenant à autrui.

On retiendra pour l’instant que cette répression répond au besoin de vengeance comme au rétablissement de l’ordre social et que le délit place le coupable sous l’autorité de la victime, fait de lui un assujetti physique.

Introdution à l'histoire des Obligations

Introduction.
A. Définition de l’obligation en droit français.

Dans sa notion la plus dépouillée, l’obligation apparaît comme « un lien de droit existant spécialement entre deux personnes, en vertu duquel l’une doit faire quelque chose pour l’autre » (Carbonnier).

1). Ainsi définie, l’obligation laisse apparaître
trois éléments constitutifs :
- l’obligation est d’abord un lien de droit, c’est-à-dire un rapport juridique pourvu d’une sanction. Il n’y a d’obligation que là où existe une action astreignant à l’exécution. Ainsi peut-on différencier les obligations morales (faire la charité) et les obligations juridiques : Celui qui fait la charité n’est pas « tenu », il accomplit une libéralité, le deuxième, qui est soumis à une obligation juridique, est « tenu », il paie sa dette.
- l’obligation est un lien de droit entre deux personnes ou plusieurs ; ce caractère fondamental fait de l’obligation un droit personnel différent du droit réel. Toute obligation comporte au moins deux sujets. Un créancier, c’est le côté actif de l’obligation ; un débiteur, c’est le côté passif. Le premier n’a qu’un droit, celui de contraindre son débiteur à payer (:il n’a pas le droit d’exercer cette contrainte sur la personne du débiteur, et il n’a pas de droit direct sur les biens de son débiteur). Cette contrainte légale pourra éventuellement consister en une saisie sur les biens du débiteur. Mais ce n’est pas en vertu d’un droit réel qu’il aurait sur ces biens : c’est la justice qui se substitue au débiteur négligeant.
- l’obligation enfin comporte un objet qui est l’exécution de la prestation due, que l’on appelle le paiement. Ce mot ne signifie pas la livraison d’une certaine quantité de monnaie, mais exécution de l’obligation qui donne satisfaction au créancier (en latin PACARE veut dire APAISER). Ce paiement peut consister dans la livraison d’une chose, le transfert de propriété d’une chose, l’exécution d’un travail. Le paiement éteint l’obligation et si le débiteur s’y refuse, il y sera contraint. Autrement dit ou bien le débiteur se sent tenu d’exécuter ou bien on l’y contraint.

Théorie de la Schuld et de la Haftung :
- On le voit le mot qui revient le plus souvent est le mot de Devoir et celui de CONTRAINTE et les auteurs Allemands du XIX° siècle ont proposé la distinction entre le Devoir (la Schuld) et l’Engagement (la Haftung) (distinction très importante car elle permet notamment de mieux saisir l’origine historique de l’obligation). Le devoir désigne la satisfaction due au créancier et le fait que le débiteur est tenu d’exécuter sa prestation. Ce devoir disparaît quand la prestation est effectuée. Le devoir c’est le rapport juridique en vertu duquel le corps social demande au débiteur d’exécuter sa prestation. Bref c’est la dette antérieure au problème de savoir si le débiteur satisfera ou pas. L’engagement n’apparaît qu’à défaut d’exécution c’est lui qui, dans l’obligation, met à la disposition du créancier les moyens de contrainte qui lui permettront d’obtenir satisfaction.
Bref par le devoir, le débiteur se sent tenu d’exécuter. Par l’engagement, il y est contraint. Mais pour bien comprendre cette distinction et son intérêt il faut dissocier ces deux éléments : - la schuld disparaît dès lors que le paiement est volontairement exécuté ; - la haftung apparaît dès lors que le paiement n’est pas exécuté.
Il y a donc une dette antérieure à l’exécution et éteinte par l’exécution et il y a une dette qui naît de l’inexécution et qui est différente de la dette primitive.
Cette dissociation (ou si l’on veut cette relative indépendance) permet de comprendre (entre autres) qu’il y a des dettes sans contrainte (par exemple l’obligation naturelle comporte une schuld sans haftung) et des contraintes sans dette (par exemple le propriétaire d’un immeuble hypothéqué peut voir son bien saisi pour la dette d’un propriétaire précédent : il y a haftung sans schuld).

Toutefois cette analyse du XIX° et la définition de l’obligation, donnée par les civilistes français modernes (car les anglais et les allemands ont la leur) correspond à notre époque. Elle n’est pas
valable pour toutes les sociétés ni pour toutes les époques car les notions juridiques sont essentiellement CONTINGENTES, RELATIVES.

B. Environnement du Droit des obligations.
La notion d’obligation, le régime des obligations s’inscrit dans des cadres très divers.
a) Un cadre idéologique : Ainsi les juristes romains à l’époque classique ont été influencés par la pensée grecque sur la bonne foi…les philosophes du XVIII°, persuadés par leur vision du monde que les institutions sociales sont nées de la volonté des individus, du consentement et par conséquent que tout droit ne peut procéder que du consentement, d’une volonté détachée de toute forme, de tout geste, de toute parole, ont développé l’idée d’autonomie de la volonté et l’axiome de la liberté de l’individu fondant ainsi la théorie du contrat « consensualiste » et « volontaire ». Et en réaction, les juristes modernes influencés par Marx ont insisté sur la socialisation du Droit des obligations, « antidote » à l’individualisme : désormais c’est la volonté de l’Etat qui vise à régner sur le contrat ; la Loi remanie la définition, laisse tel rôle à la volonté des parties, telle place aux exigences sociales, aux politiques du moment, etc. Bref la voie est libre pour passer du contrat au plan.
b) Un cadre pratique (trop souvent oublié), qui s’oppose au premier. car en histoire, les juristes par exemple les juristes romains n’ont pas élaboré leurs concepts sur la base d’axiomes tels que la liberté primitive de l’individu ou la souveraineté de la Loi. Leur réflexion se bâtit sur l’observation des choses, sur le donné social naturel et c’est la raison pour laquelle il faudra attendre plusieurs siècles pour voir s’ébaucher une définition de l’obligation et plusieurs siècles encore pour que les théories générales des obligations soient élaborées ; auparavant la grande tâche des juristes a été de décrire les « negotia », c’est-à-dire les rapports d’affaires (qui existent dans la vie quotidienne tandis que notre contrat convention n’est qu’une construction de l’esprit) en se posant la question de savoir comment ils se formaient, comment ils prenaient naissance (problèmes des sources, des causes génératrices) et quel était leur régime juridique, leur effet, variable en fonction de la nature de chaque affaire. Pour eux, l’important ce sont les notions concrètes et tirées de la nature des choses, fruits d’une méthode réaliste et non d’une conception idéaliste.
c) Un cadre économique : le régime des obligations, et surtout des contrats, est, dans toutes les législations, le principal instrument de la circulation des richesses et par conséquent en rapport direct avec le développement économique du pays. Il est bien certain que le droit des obligations sera particulièrement développé dans une société d’échanges intenses et beaucoup plus chétif dans une économie fermée, différent dans une économie monétaire et une économie qui ne l’est pas.
d) Un cadre politique et sociologique : A première vue, le rapport est lointain entre le système social et politique et le droit des obligations. Un exemple toutefois fera prendre conscience de liens moins lâches qu’on peut le croire. Ainsi dans les sociétés statutaires, le droit des obligations sous forme de contrats n’a pas sa place. Chacun joue un rôle précis en fonction de sa place dans la société et les services rendus ne sont pas contractuels. La division des fonctions est toute tracée (: pas de contrat de travail mais travail de l’esclave ou travail fondé sur les relations de parenté, tout au contraire des sociétés individualistes dans lesquelles se développent les contrats de travail. De même un contrat de mariage n’a pas la même signification en Afrique ou dans l’ancienne Rome où dominent les clans et les gentes et dans le monde moderne où les droits sont ceux de l’individu).
Comment raisonner de la même manière dans un monde où l’individu est sujet de droits, est titulaire de la capacité juridique à 18 ans, etc. et un monde où les familles sont sujets de droit, soumises à l’autorité d’un chef de famille qui est à la fois chef domestique, politique et économique, etc.
e) Un cadre religieux, moral, philosophique, etc. Nous pourrions ainsi évoquer toutes sortes de liens entre l’idée d’obligation et son environnement général. Par exemple, la notion d’obligation implique une civilisation où l’on tient compte de l’avenir, où l’on est capable de faire la relation entre puissance immédiate sur la chose et puissance différée. Par exemple aussi, l’idée d’obligation ne se développe pas de la même façon dans un univers polythéiste (où l’on contracte avec les Dieux par le votum, où il n’est pas besoin de les aimer mais de leur rendre le culte dû et d’observer le contrat par lequel « en se liant, on les lie ») et dans un univers monothéiste, comme elle ne se développe pas de la même façon en Islam (dans lequel la « soumission » du croyant induit toutes sortes d’obligations fixées par
Dieu, où le libre arbitre est nié, où le système politique est de type théocratique) et dans le Christianisme (où Dieu et César sont séparés et où la liberté individuelle offre le choix au croyant).


C. Intérêt de l’étude de l’histoire du droit des obligations et du droit romain des obligations.

Par son esprit analytique.
Les romains ont su séparer les phénomènes juridiques des autres phénomènes et au sein des phénomènes juridiques, ils ont su isoler les différents éléments et en permettre une analyse rigoureuse. En même temps que chaque élément est affecté à une fonction multiple.

a) Séparation des domaines religieux (Fas), moraux (Mos) et juridiques (jus).
Très tôt les romains ont su distinguer les trois ordres de règles en confiants à des autorités multiples le soin d’en assurer l’observation : le Fas aux Pontifes, le Mos aux censeurs, le Jus aux prêteurs. Cette séparation présente un double avantage : le droit est désacralisé et peut donc faire l’objet de discussions et de critiques. Sa connaissance est transmise à tous par un enseignement ouvert (la religion elle peut rester « mystérieuse »). Cette position favorise le développement d’une science juridique.
b) Séparation des éléments du Droit (triple) :

• Séparation du droit public et du droit privé :
  - Le jus publicum a pour objet le peuple romain en tant que tel, - Le jus privatum a pour objet la personne privée en tant que telle, dans son statut et la protection de ses intérêts.
• Séparation entre fait et droit :
  Dans un procès à Rome, la question de fait (circonstances matérielles) est séparée de la question de droit (si telles circonstances….. effet juridique ?). Les deux questions sont soumises à deux autorités différentes.
  Lors de la phase in jure, les aspects juridiques sont d’abord examinés par le prêteur ; s’il estime la demande recevable il délivre une action.
  Lors de la phase suivante, la phase in judicio, le juge vérifie si les faits mentionnés correspondent à la réalité.
• Séparation des faits et des actes juridiques. Chacun produisant un seul effet qui est de modifier, de créer ou d’éteindre un droit unique. Les romains ont découvert « l’alphabet du droit » (IHERING), leur système « ne tolère que des corps simples et ignore les corps composés ». Ainsi par exemple : conclusion d’un prêt à intérêt , un acte pour le prêt (Mutuum) un acte pour les intérêts à payer (Stipulation). Autre exemple relatif à l’achat d’un objet : un acte pour conclure le contrat, un acte pour recevoir la livraison de la chose, un acte pour recevoir la propriété (et d’ailleurs un acte différent selon l’objet (Tradition ou Mancipation). Le droit romain qui n’a été codifié ou plutôt « compilé » que fort tard, dispose là d’un véritable « code », presque au sens moderne informatique.

Par son esprit d’économie des moyens.
Un droit qui ne sait pas économiser les matériaux est écrasé par son propre poids (multitude de textes, obscurité, et…). En droit romain au contraire, domine l’ économie des moyens.
D’une part les sources formelles du droit (Lois, etc…) sont très peu nombreuses en nombre et en volume.
D’autre part, on ne crée d’institutions, de règles ou de techniques nouvelles que si le résultat souhaité ne peut être atteint par les instruments que l’on possède déjà.
Enfin, chaque « corps juridique simple » sert à plusieurs choses. (La stipulation est un « contrat à tout faire » qui consiste dans la promesse de transférer un objet ou une somme d’argent ou d’accomplir un fait ou de s’abstenir et qui peut réaliser un prêt, une donation, un cautionnement, etc…)

La cohésion adm nationale

La cohés° de la pyramide se fé p/ le adm( force centripéde qui garde la cohés°)

1. Adm hierarchisée et pyramidale

les autorités inverties du pvr hierarchique st les pvrs adm et le chef de service. Il y a un ppe de subordinat° qui va permettre de structurer verticalement l'admistrat° de l'E( homogéneisat°)

• Le psdent de la Rep (art 5/13/21) exerce 1 pvr rglmtaire ms ds l'adm de l'E les auto adm qui disposent du pvr d'org de serv sont M. et Prefets.
• M et chefs de service:

celui qui dirige un serv adm, 2 status jq diff.= soit la pers est agent pub (Prefet), soit la pers est collaborateur de l'adm en poste pr des raisons pol ( M).

Le 1er M (art 20/21) dirige les services adm placés sous son autorité, joue un rô de coordinat° au sein du gvt en assurant la direct° des structures interMsterielles.

Chq M dirige le dptment Msterielle qui lui est confié, exerce ses pvrs adm s/ l'ens de ses subordonnés et dispose de cela des pvrs de réformat°, d'instruct° et du pvr disciplinaire lrsq'il y a 1 sanction. (CE, 7 fév 1936, Jamart)

50/60's les gvt ont resenti la nécessité de créer des adm qui échappaient a 7 org° pyramidale. Administrat° de miss° exercées pr 1 durée limitée pr remplir un miss° ponctuelle ds 1 cadre pluri-disciplinaire (interMsteriel). Ces adm de miss° n'étaient pas intégrées ds la pyramide.

Le préfet: ht fctionnaire nommé p/ le psdt de la Rép s/ proposit° du 1er M et du M de l'intérieure p/décret pris en Cseil des M.

Statut rénové p/ décret de 1964 qui prévoit q les préfets st recrutés soit parmis les ss préfets soit parmis les administrateurs civils (sortis de l'ENA). Choisis p/ le gvt en fct de l'"Institu personae". Fin de fct° sans procédure préalable, le préfet occupe 1 emploi "à la discrét° du gvt". Choisit au pvr discrétionnaire de gvt, révocable à la discrét° du gvt.

Le préfet rpsente le gvt et les M au niv0 local: avt 82 il était l'executif du dpatment (diff du préfet de rég°):

-le prefet de rég° : est en mê tps préfet dpartemental, dispose de pvrs + étendus q le préfet du dpartmnt ( en mat éco et d'aménagements du terr)

-le préfet de départements (3 types de miss°): rpsente les serv à l'echelle centrale, dirige le serv déconcentré de l'adm civ de l'E, cô la légalité de l'act. des adm décentralisées.

2. Les serv centraux et déconcentrés

Depuis la 2nd GM l'adm centrale se caractérise p/ l' augmentat° du nbre des Mstères (augm de la taille et de leur miss°)., cela s'expliq p/ la croissance de l'intervent° de l'E. Il sera nécessaire de prevoir des mécanismes d'articulat° pr éviter des disfctionnement et pr introduire des mécanismes d'interministérialité.

• L'org des M, se caractérise p/ leur spécialisat° ds 1 secteur donné. Cq Mstère il y a : Cabinets Mstèriels et des bureaux. Le cabinet est l'interface entre le pol/ adm° et les bureaux st des serv centraux, Mstèriels, % en direct° et ss sect°.

Les principes de l'organisation administrative

Il n'y a pas de txte de base pr répartir les compé, la répartit° actuelle résulte d'1 combinaison entre l'applicat° des gds ppes et de la mise en oeuvre des rgles détaillées de répartit°

La centralisat°: centraliser c' reunir ts le moy d'act° en 1 centre uniq, c' désigner l'E cô resp des act. adm qi s'exerce s/ ts le terr national.La centralisat° va fre l'objet d'aménagement, pr éviter le monopole de l'E(dont l'importance va varier selon les époq).

avantages:

• MAINTENIR l'unité, la cohés° nationale
• ASSURER une =lité de traitement entre administrésil y a une uniformité sur l'ens du terr.
• permet la CONSTITUT° de corps d'administrateurs consacré entiérement à la défense de SP.

le traitement centralisé des aff adm pste des inconvénients:

• "Lourdeur centralisée", à cause d'un certain nb de retards, de disfonctionnements.
• Tendance à l'autoritarisme car provoquerai 1 isolement.
• conduit a une méconnaissance des réalités locales, pduit une inadaptat° de l'act° administrative.

aménagements et profondes transformat°:

• la déconcentrat° qui permettra de traiter certaines aff. adm. au niv0 local, au nom de l'E.
• la décentralisat° consiste à confier la resp de certaines tâ aux collectivités territoriales (décis° prise au niv0 local p/ la commune). Cô en 82/83 transfert de la mâitrise de l'urbanisme des communes = urbanisme décentralisé, p/ une delivrance au maire d'autorisation de construire p/ ex.

La deconcentrat°: simple modalité, aménagemnt techniq d la centralisat°. A d'importantes csq car les compé de l'E st exercées localement p/ les rpsentants de l'E (=pvr central). Les tâ adm exercées au nom et pr le compte de l'E.

Rpsentants nommés p/ les autoriités étatiq, soumis au pvr hierarchq de ses autorités ,à niv0: le pvr hierarchq:

1- a un pvr s/ la perso de l'agent soumis a des obl° relevant de leur statut( devoir d'obeissance, obl° de réserve), peuvent ê sanctionner pr des méconnaissances de ses obl°(= régime disciplinaire).

2- cô les actes pris p/ l'agent subordonné, pvr hierarchiq a un prv dinstruct°, de réformat°.

L'exe de ses pvrs hierarchq granti le maintien de la cohés° du syst déconcentré.

La decentralisat°: (pol opposé à la centralisat°.)

Transfert de compé en dehors de la sphère étatiq.

C' admettre q'1 autre pers pub se substitue à l'E pr la gest° de certaines aff adm, au nom et pr le compte d'1autre coll. pub. terr.

Désignation de ces auto se fait p/ voie d'elect° au SUniversel. Mais l'E conserve un dt de reagrd, s/ la manière dont ces autorités décentralisées s'acquittent de leur miss°= rô attribué p/ CT°(art 72 al3).

Avt 82, il y avait tutelle adm mais cette dpdance été az mal vécu, la tutelle s'exerce s/ les auto adm. et s/ leur actes à la fois.En 82 la tutelle disparaît et est remplacé p/ l'instaurat° d'un cô de légalité a postériori exercé p/ le Préfet s/ les actes des coll. terr.

Le cô d'égalité ne se prononce pas s/ l'opportunité et a posteriori, 1 fois pris , il est trasmis au serv de la préfecture.

Depuis 82 la décentralisat° a fé l'objet de +ieurs réformes (dernière: L du 13 août 2004.

Les personnes morales de dt pub

• L. 28 mars 2003 modifie le statut des collect. pub., en modifiant l'art 1 CT° en précisant q l'org de la Fce est décentralisée et l'art 72 en permettant la réalisat° d'1 réforme de l'E p/ le renforcement de la décentralisat° + Collec locales deviennent collect territoriales en 03.

Sources externes du dt administratf

CC,15 jav 1975, IVG, s/ le défaut de réciprocité (cdt° de réciprocité imposée à l'applicat° des Traités), provoq l'inapplicabilité du traité ds l'ordre interne, c' la raison invoquée p/CC pr refuser d'intégrer les traités et accords internationaux ds le bloc de constitutionnel.
Texte s/ IVG intervient ds la réforme de l'E. En effet, dans cet arrêt, c' la 1 fois q l'E utilise la méth. de l'expériementat°( réforme de l'E comporte s/ un pratiq de l'expérimentat°). L de 75 (s/IVG) qualifiée d'expérimentale, ce dispo dvt ê pérénisé.

CE, ass., 29juin 1990, GISTI, le juge a lgtps estimé q'il ne pouvait, de son propre chef, apprecier la teneur exacte des traité et accords internationaux. Il s'en donc pour se faire au pt de vue du M des Aff Etran.(MAE). Avec l'arrêt Gisti, de 90, le CE se reconnâit compé pour interpreter lui-mê un traité international sans avoir recours à l'arrêté Msteriel.
La CCass reconnaît traditionlment aux T le dt d'interpr les stipulations d'un traité "dès lors q'elles ne mettent pas en cause l'OP international, et juge q ds le cas c/re, il doit y avoir renvoi préjudiciel au MAE.

CEDH 13 fév 2003, Chevrol C/ France, s/ le même sujet (arrêt GISTI) la CEDH a statué ds 1 sens diff, et estime q le renvoi au MAE est c/re à l'art 6 de la ConvEDH. CEDH condamne la France pour violation de l'art 6 de la Conv, en estimant q "mê si la consultation du M p/ le CE peut paraître nécessaire, cette juridiction; p/ sa pratiq actuelle du renvoi préjudiciel, s'oblige à suivre oligatoirement l'avis du M., cad d'une autorité qui lui est extérieure.

CE, ass., 20 oct 1989, Nicolo, revirement jurisprudenciel:
S'agissant du dt communautaire, CE s'en est tenu, pdt une longue periode à son rô de gardien de la L vis à vis de l'admi°. Il se refusait ainsi, au nom de la th. de la L-ecran, à censurer des actes admi c/res aus exigences communautaires mais conformes à la L nationale. Sa position a progressivment évolué, et a aboutit à un revirement spetaculaire de jurisprudence, en reconnaissant q les stipulations du Traité européen devaient l'emporter y compris s/ les dispositions des L posté.

• Désormais le CE fait prévaloir, à l'encontre de tte dispo législ/réglmtaire, non seulement les stipulat° des traités fdamentx ms aussi ce q'il convient d'appeler le dt comm. dérivé, constitué p/ les réglmnts (CE 24 sept 1990, BOISET) et les directives communautaires, il convient pr autorités publiq d'assurer leur transposition ponctuelle ds la légis nationale, sous peine d'engager la resp de l'E ( CE ass 28 fév 1992, Sté Arizona Tobacco Products), et de fre disparaître ttes "dispo réglmtaires qui ne seraient + compatibles avec les objectifs" q'elles définissent (CE, ass, 3 fév 1989, Cie Alitalia)

CE, sect°, 1er mars 1968, Syndicat général des fabricants de semoules de France,

Sans doute avt mê l'arrêt Nicolo, le CE n'a pas éprouvé de difficulté à fre prévaloir un traité sur une loi qui est antérieure ( CE 15 mars 1972 Dame Veuve Sadok Ali). Mais en cas de conflits entre le traité et une loi postérieure, le CE estimait q se trouvé p/ là mê soulevé un pb de ct°nalité échappant à la compé de la juri° admi.

En pareil ca en effet, il peut ê soutenu que le legis en adoptant une L c/re à traité preéxistant à méconnu la hierarchie des normes fixée par l'art 55 de la CT°.

SOURCES internes du dt administratif

CE ass 11 juill 1956, AMICALE DES ANNAMITES DE PARIS, sur la
liberté d'association un des ppe fdateurs reconnus par les L de la Rep.

CE ass 3 juill 1996, Koné, s/l'idpdance de la juridiction adm, réserve de compé au profit du JA et interdiction d'extrader un étranger ds un but pol.: CE a jugé qu'1 extadiction devait ê interpétée cô respectant les ppes qui découlent de la CT°. ( 103 CAJA)

CE ass 30 oct 1998, Sarran et autres, CE estime q " ds l'ordre interne" la suprématie des dispositions constitutionnelles n'est pas contestable.
Solution très importante.

CE 8 août 1919, Labonne sur le pvr réglementaire du chef de L'Exécutif qui a été officiellement reconnu par le CE avt de figurer officiellement dans la CT°. CAD que si la coutume est certainement une source matérielle et effective du dt, elle revêt le + svt, s/ le plan formel, le caractère d'1 régle jurisprudencielle.

CE 7 fév 1936, Jamart, s/ le pvr réglementaire des M.
PGD dégagé par le CE "même ds les cas où les M ne tiennent d'aucune disposition législative 1 pvr réglementaire, il appartient , cô à tt chef de service, de pdre les mesures nécessaire au bon fctnment de l'administrat° placée sous leur autorité". Ds cet arrêt il s'agissait de savoir si 1 M. pouvait interdire à une perso Want pour l'adm l'accés au service. Arrêt qui constitue le fdment jurisprudenciel des pvrs dont dispose le chef de service pr veiller au bon fctnment de l'adm dont il a la charge, ds la mesure où les nécessités du service l'exigent, à l'egard des perso qui se trouvent en relation avec le service ( collaborateurs, agents, usagers). Cela signifie que le chef de sevice a seulement la poss juridiq de pdre les actes ponctuellment nécessaires à l'org concrète et spécifiq du serv en cause ou à son fctnement régulier.( + voir GAJA 50)

CE ass 26 oct 1945, Aramu (arrêt importt qui dégage ppe)
1- Un commissaire de police esr revoqué p/ ces fct° en 44 p/ le comité frçs national
2- Il dmde au juge adm d'annuler cette sanction
3-Le CE considère q'il résulte des PGD applicables même en absence du txte q'1 sanction disciplinaire ne peut ê légalement prononcé sans q l'intéressé soit en mesure de pster sa défense (ppes).

PDG= ppes dégagés/découvert par le juge et dont il impose le respect à l'administrat°, "même en absence de txt."

CE 9 mars 1951, Sté des concerts du conservatoire"
1- Sté avait pris des sanctions à l'egard de certains musiciens pcq au lieu d'assurer leur W, ils avaient participer à 1 concert donné p/ la RDF.
2- La RDF refuse momentanémentl'antenne à la sté. Recours de la sté dvt le JA.
3-CE considère q la RDF a méconnu 1 PDG cad le ppe d'e=lité.Annule la mesure de represaille prise p/ RDF à l'encontre de le Sté.


Ppes ont une valeur infra-legislative et supre-décrétale à cdt°q'1 txte ne soit intervenu ap. le découverte p/ le J( ppe d'égalité a été reconnu p/ Ct° de 58 en 71.

TC 8 fév 1873, Blanco

Fiches en droit administratif:
Arrêt important vu en cours, voir GAJA

arrêt Blanco (caractères du droit administratif): 1er arrêt qui fonde la « pierre angulaire » du dt admi au XIX.

1-faits: Anyes est blessée p/ un wagonnet d'une manufacture de tabacs, son père établit une requête devant le TJ d’une action en d-î c/ l’E.

2-Pb de compétence juridictionnelle: Qui a compé pr connaître l’action en responsabilité dirigé c/ l’E.?

3-solution: T.C énonce q « le droit adm ne peu ê régit p/les ppes établies ds le Code civ. pr des rapports de part. à part. et obéit à des règles spécifiques. »
Cette solution permet de comprendre que le dt admi est jurisprudentiel.

Le juge a un rôle moteur à 2 pts de vue:

- il établit les fdmts du dt admi, alors même qu’aucun texte ne les définit précisément et définitivement ( SP, puissance pub, ct admi, resp. admi,….), constitue le dt juridictionnel qui lui était applicable en fixant des limites de ses propres pvrs, en définissant sa fonction et les caractéristiques des diff types de cttx qui pouvaient ê introduits dvt lui.

- il exerce un rô de veille, de s/veillance, pr adapter sans cesse les grands ppes aux nécssitésdu fctnment d institut°adm et de la vie des services pub. Le jge adm permet au dt adm d'ê un dt vivant en cstante évolution, pr répondre tjr + efficacement aux impératifs de l'adm d'1 sté moderne.

Commentaire groupé: contrat administratif

Par la décision Époux Bertin,le 20 Avril 1956, le Conseil d’État juge en principe qu’un contrat est administratif dès lors qu’il a pour objet de confier au cocontractant, délégataire, l’exécution même du service public.
Suite à cela le juge administratif a du spécifier l'objet du contrat administratif dans deux arrêts.
Tout d'abord dans un arrêt du Conseil d'Etat (CE, 8 juin 1994, Socièté Codiam), où le préfet de police de Paris et la société Codiam concluent un contrat ayant pour objet la location de téléviseurs aux malades hospitalisés à la maison départementale de Nanterre. Ce contrat prévoyait qu'un agent de la société Codiam devait proposer chaque jour la location de téléviseurs aux malades et recueillir le montant des locations. Le préfet de police de Paris résilie de manière unilatérale le contrat, et la société Codiam; représentée par son directeur, assignent la ville de Paris, représentée par le préfet de police, en réparation du préjudice subi suite a la résiliation unilatérale du contrat, devant le tribunal administratif de Paris, sur les fondements de l'ordonnance du 31 juillet 1945, du décret du 30 septembre 1953 et de la loi du 31 décembre. Le TA de Paris rejette la demande de la Société Codiam, le 10 juin 1987, qui se pourvoi en Conseil d'État en annulation de jugement rendu le 10 juin 1987 par le TA de Paris et afin que le CE condamne la ville de Paris en versement de 272 780 Fr. avec des intérêts à compter du 17 mars 1986. Le 8 juin 1994, le CE rejette la requête de la Société Codiam aux motifs que la contrat ayant pour objet l'exécution d'un service public, c'est un contrat administratif.

Il va de même dans la décision Bergas du Tribunal des Conflits du 23 novembre 1998, où M. Bergas (exerçant le commerce sous l’enseigne « Depaix ») s'est engagé par un contrat avec le directeur de la maison d‘arrêt d‘Aix-en-provence, le 20 février 1986, d’une part a fournir à la maison d’arrêt le matériel et la technique nécessaires à l’installation d’une antenne collective de télévision, et au câblage de tous les locaux de détention, et d’autre part à louer à chaque détenu, qui en ferait la demande, un téléviseur en couleur, pour un loyer mensuel de 280 Fr. Le directeur de la maison d‘arrêt d‘Aix-en-Provence résilie le contrat le 11 octobre 1989, et M. Bergas réclame une indemnisation du préjudice subi devant le TA de Marseille, et le 20 octobre 1995, le TA de Marseille se déclare incompétent pour connaître du litige. M. Bergas demande alors au tribunal de grande instance d’Aix-en-Provence de condamner l’État à lui payer une indemnité à la suite de la rupture du contrat le liant au ministère de la justice. Le TGI d’Aix-en-Provence renvoi le litige, le 18 mai 1998, devant le Tribunal des Conflits pour décider sur la compétence du TA. Le 23 novembre 1998, le Tribunal des Conflits considère qu’il appartient à la compétence de la juridiction judiciaire de statuer sur le litige opposant M. Bergas et l’État et estime que le contrat n'ayant pas pour objet l'exécution du SP, ce n'est pas un contrat administratif.

Dans ces deux décisions rendues par des juridictions différentes, les faits sont similaires mêmes mais les solutions restent néanmoins divergentes.
Les juges ont été amenés a se poser différentes questions dans les deux arrêts:
Relève t-il de la compétence du juge administratif de statuer sur la résiliation du contrat opposant une personne publique à un personne privée?? A cette première question le CE répond par l’affirmatif et le TC par l’infirmatif. Il est donc intéressant de comparer ses deux décisions.
Le contrat dont il s’agit, a-t-il pour objet de faire participer la personne privée à l’exécution du service public administratif?? Est-il donc par conséquent un contrat administratif?? C’est à ces deux questions essentiellement que nous allons y répondre dans ce commentaire.

Le CE considère que « le contrat dont s’agit a eu pour objet de faire participer la société Codiam à l’exécution du SP hospitalier, que, dès lors, le litige né de la résiliation de ce contrat qui revêtait le caractère d’un contrat administratif, ressortit de la compétence de la juridiction administrative. »

Le tribunal des conflits considère pour sa part que « le contrat dont s’agit n’a pas pour objet de faire participer M. Bergas à l’exécution du service public administratif; que conclu seulement pour les besoins du service public, il ne comporte pas de clauses exorbitantes du droit commun. Considérant qu’il résulte de ce qui précède qu’il appartient à la juridiction judiciaire de connaître du litige né de sa résiliation ».
Au regard de ces solutions divergentes, il est, d’une part, difficile de qualifier la juridiction compétente au regard de l‘objet du contrat administratif(I), et d’une autre part, la jurisprudence apporte une alternative supplémentaire pour identifier le contrat d’administratif.(II)


I- La juridiction compétente à l’égard de l’objet du contrat administratif.

La qualification du contrat importe dans le sens où elle détermine la juridiction administrative, ou judiciaire, compétente(A).
Ainsi pour qu’un contrat, signé entre une personne privée et une personne publique, soit administratif, il faut que le critère de l’objet du contrat administratif laisse transparaître l’exécution du service public (B).

A- La détermination de la juridiction compétente
Dans les arrêts « Société Codiam et « Bergas », la juridiction compétente est déterminée par l’objet du contrat, si celui-ci exécute une mission de service public il relèvera alors de la compétence administrative, ou à contrario, de la juridiction judiciaire. Cela émane du principe de séparation des pouvoirs établit dans l’article 16 de la Déclaration de 1789, reprise par dans le texte constitutionnel.
1- la juridiction administrative
« ce contrat qui revêtait le caractère d’un contrat administratif, ressortit de la compétence de la juridiction administrative». Dans ce premier arrêt (CE 8 juin 1994, Sté Codiam) le CE applique le principe de séparation des pouvoirs (séparations des autorités administratives et des autorités judiciaires), selon lequel seul la juridiction administrative est compétente pour des contentieux administratifs. Plusieurs textes de lois sont d’ailleurs intervenus pour appliquer ce principe. Ainsi la loi 28 pluviôse, an VIII, attribuant compétence au juge administratif pour connaître du contentieux des travaux publics. Et le décret-loi du 17 juin 1938 consacrant la même solution s’agissant des contrats d’occupation du domaine public. Cependant en matière de litige né de la résiliation du contrat, signé entre un personne publique et une personne privée, aucun texte n’intervient pour déterminer la juridiction compétente. Il convient alors au CE d’interpréter et d’apprécier la portée du principe car il y a la un silence la loi. Mais en l’espèce la branche administrative s’accapare de la branche judiciaire, car il se qualifie de compétent pour juger du contrat contentieux. Mais ce principe s’applique également aux juridictions judiciaires.

2-la juridiction judiciaire

« Considérant qu’il résulte de ce qui précède qu’il appartient à la juridiction judiciaire de connaître du litige né de sa résiliation » (TC 23 novembre 1998, Bergas). Selon le principe de séparation des pouvoirs il est clairement interdit au juge judiciaire d’intervenir dans le fonctionnement des administrations. Il faut donc déterminer de quel type de contrat il s’agit, le 23 novembre 1998 le TC considère que le contrat est de nature privé, il relève donc de la juridiction judiciaire. Son interprétation reste néanmoins délicate car le contrat a été signé entre une personne privée( M. Bergas) et une personne publique( l’État).

Mais cette interprétation , dans les deux arrêts ici cités, se fait néanmoins pas sans avoir au préalable qualifié l’objet de l’execution du contrat.

B- Le critère de l’objet du contrat administratif

« le contrat dont s’agit a eu pour objet de faire participer la société Codiam à l’exécution du SP hospitalier , que, dès lors, le litige né de la résiliation de ce contrat qui revêtait le caractère d’un contrat administratif», le conseil d’État se base ici sur l’un des critères matériel du contrat administratif, c’est-à-dire l’objet
( l ‘autre étant le contenu) de l’exécution du contrat. Dès lors il faut que l’objet participe à une mission du service public pour que le contrat est un caractère administratif ( établit par la décision Époux Bertin,le 20 Avril 1956, du CE).
Dans l’arrêt Codiam, les conditions du critère de l’objet du contrat sont remplie , ainsi le contrat de location de téléviseurs aux malades hospitalisés à la maison départementale de Nanterre participe bien a une mission de service public. Or la jurisprudence a évolué en admettant de nombreuses activités comme des services publics notamment locaux : piscines, théâtre, cinémas, palais des congrès, stades, plans d'eau. En effet les services hospitaliers sont des services publics et en l’espèce ce service est délégué a une personne privée, c’est-à-dire à la société Codiam.

Si ce critère de l’objet est remplit ici pour le CE, le TC décide le contraire dans une décision du 23 novembre 1998 BERGAS.

II- Une alternative supplémentaire à l’identification du contrat administratif


Le TC qualifie le contrat litigieux comme émanant du droit privée car le critère de l’objet n’est pas remplie (A) mais il ajoute une condition supplémentaire pour qualifié le contrar d’administratif ou pas (B)

A- Le critère de l’objet non satisfait

« le contrat dont s’agit n’a pas pour objet de faire participer M. Bergas à l’exécution du service public administratif ». En effet, l’obligation de Mr Bergas consistait à fournir à la maison d’arrêt d’Aix-en-Provence, le matériel et la technique nécessaires à l’installation d’une antenne collective de télévision et au câblage de tous les locaux ainsi qu’une location de téléviseurs. Ceci ne remplit donc pas l’exigence d’exécution d’une mission de service public selon les juges qui ne précisent pas d’avantage en quoi cette condition n’est pas remplie, bien qu’on comprenne cette omission. Il y a ainsi une limite au champ d’application du droit administratif.
Selon l’arrêt précédent du conseil d’Etat, a contrario, il y a compétence du juge judiciaire. S’il avait été rempli, le juge aurait statué pareillement en admettant le caractère administratif du contrat en cause.

Ainsi, le juge semble ajouter un critère supplémentaire pour définir le contrat d’administratif.

B- Le critère du contenu

« il ne comporte pas de clauses exorbitantes du droit commun », qui auraient satisfait au critère du contenu. Ainsi la clause exorbitante du droit commun manifeste la détention par le contractant qui l’utilise, en l’espèce Mr Bergas, de prérogatives de puissance publique. Elles répondent à la satisfaction des besoins d’intérêt général et à la poursuite du service public. Or en l’espèce le contrat est « conclu seulement pour les besoins du service public ne présentant pas de clause exorbitante du droit commun.
Si ce critère avait été rempli, le contrat aurait été qualifié d’administratif même à défaut du critère de l’objet.
Le tribunal des conflits, peut être plus neutre que le Conseil d’Etat apporte un second critère, apparemment non cumulatif, qui vient appuyer sa solution et élargit donc le champ d’application du droit administratif .

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LES CONTRATS ADMINISTRATIFS:

CE 8 JUIN 1994 , Sté Codiam
TC 23 NOV 1998, Bergas

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