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Section 3. Les conceptions nouvellesC’est à cette époque aussi que changent certaines des conceptions qui dominaient le droit des obligations sous l’effet conjugué de deux influences, celles de l’esprit avec la pénétration des idées philosophiques et morales de la Grèce mais aussi celles du sens pratique, par la prise en considération d’intérêts tout matériels parfaitement accessibles à l’esprit « paysan » des romains.

§1. L’influence grecqueL’influence grecque est bien connue mais elle n’est pas seule. Un peuple qui a conquis la Gaule, l’Espagne, les bordures d’Afrique, la Grèce, l’Egypte rapporte fatalement de ces expériences une moisson de connaissances dans tous les domaines. Mais il est vrai que l’hellénisme – langue et culture - envahit tout au point que Caton – par réaction - se fait le champion des traditions paysannes romaines dans son DE AGRICULTURA. Mais néfaste dans certains domaines – impiété et cultes frénétiques en religion – l’influence grecque est bénéfique en droit :La Rhétorique grecque apprend aux jurisconsultes à remplacer la méthode d’interprétation littérale par une méthode d’interprétation logique. La philosophie introduit l’idée qu’il faut être honnête dans les affaires, qu’il faut être de bonne foi. L’intention des parties, le consentement prennent le pas sur les formes, d’où à cette époque le développement du consensualisme. Le juge doit avant tout tenir compte de la volonté présumée des parties et voir si l'une d’elles n’a pas commis un dol qui vicie l’opération. De même l’influence des idées grecques en liaison avec la croyance d’un droit naturel commun à tous les hommes et conforme à l’équité sera à l’origine de la prise en compte de l’obligation naturelle, selon laquelle le débiteur est tenu en vertu d’un droit naturel (NATURA) et non en vertu du droit civil (JURE), etc.

§2. Le bon sens pratique.Mais le progrès du droit dans son contenu ne doit pas tout à la Grèce. D’autres considérations ont également joué un rôle. Ainsi, le progrès du consensualisme doit-il beaucoup à cette évidence que le formalisme qui peut jouer un rôle entre citoyens (et tirer sa force de son origine religieuse) peut n’avoir pas la même efficacité avec des étrangers et qu’il est donc utile de l’abandonner dans les relations commerciales. Du reste, on peut constater que les deux magistrats les plus actifs sont le préteur pérégrin, qui a une juridiction « internationale » et les édiles qui ont juridiction sur les marchés publics, ouverts à tous. De même, la prise en considération d’intérêts tout matériels a un rôle au moins aussi grand. On reste en effet frappé par le mépris que professent les jurisconsultes à l’égard des pratiques commerciales greco-orientales. Certes ils admettent le rôle de la volonté, qu’ils recherchent et interprètent, la victoire de l’esprit sur la lettre, le rapprochement du droit et de l’équité,ils généralisent la notion de bonne foi, mais tout cela moins par souci de préoccupations hautement morales que par la solide constatation que l’honnêteté élémentaire rend seule possible les relations commerciales.Aussi bien toutes les innovations sont-elles limitées : que ce soit pour le dol, l’erreur et la violence ou, encore, l’enrichissement injuste, il n’est fait dans ces domaines que des applications limitées car l’habilité dans les affaires reste un « bon » dol et la place modeste faite à la notion de cause montre les juristes peu désireux de sonder les esprits. De même le consensualisme n’a-t-il qu’un effet limité (et les quatre contrats consensuels de vente, louage, société et mandat ne sont-ils qu’une exception à la règle qui veut que le pacte nu ne crée pas d’action) et n’est-il pas un principe général.Du reste la naissance même des contrats consensuels n’est-elle qu’empirique : c’est pour répondre aux besoins des affaires que se sont lentement généralisées les ventes consensuelles dans les marchés de l’état, dans les relations entre agriculteurs et commerçants et à l’origine ces contrats ne sont pas sanctionnés juridiquement parce que la bonne foi des commerçants et des paysans repose sur l’intérêt ; elle est impliquée par la crainte que la violation de la parole donnée n’entraîne des mesures de rétorsion. Comme l’écrit Ourliac « l’honnêteté et la probité des partie ne s’expliquent nullement par des préoccupations morales mais « par l’expérience réaliste ». De même les règles qui régissent ces contrats nouveaux montrent-elles des préoccupations pratiques : transfert « prudent » de la POSSESSION. Il reste que des changements importants sont intervenus qui seront précisés et développés à l’époque suivante.