T2 Chap 2 Les rgls juridiq news

Chapitre II. Les règles juridiques nouvelles
Ces règles juridiques nouvelles, comme d’ailleurs les premiers essais d’analyse juridique, on les doit essentiellement aux juristes de l’époque impériale. Certes le passage à l’Empire va produire dans le domaine des sources du Droit des bouleversements sensibles : la Loi est désormais faite par l’Empereur même si c’est souvent par le biais de l’ORATIO des Senatus consultes ou par la voie officielle des constitutions. Les magistrats qui continuent à publier leur édit n’y apportent que peu d’innovations se contentant de reproduire les dispositions de leur prédécesseur et au début du II° siècle l’Empereur HADRIEN décide la codification de l’Edit du prêteur et celui des Ediles Curules. Mais les différences persistent entre Droit prétorien et droit civil et la fusion ne s’opérera qu’insensiblement. Quant aux jurisconsultes, leur souci de répondre aux besoins de la pratique et leur sens du « classement » vont accompagner une évolution qui améliore l’héritage de l’ancien droit.
Bref ils vont construire une oeuvre essentiellement raisonnable basée sur le bon sens et le sentiment des réalités et qui dans le domaine des obligations empruntent plusieurs directions tant dans le domaine des contrats (section 1) que dans le domaine des délits (section 2).

Section I. L’assouplissement des principes contractuels.
On sait que l’ancien droit avait mis en avant deux grands principes, celui de TYPICITE et celui de FORMALISME. Ce sont ces deux principes qui vont subir à l’époque classique les transformations les plus fortes, sans que soit remise en cause leur existence même. On constatera aisément que les assouplissements intervenus sur ces deux points donnent une plus grande liberté contractuelle aux habitants sans pour autant que cette liberté ne devienne totale (loin de là !).

§ 1. L’assouplissement de la typicité.
Le droit romain a longtemps vécu sur le principe de la typicité des contrats, cette idée selon laquelle les parties doivent user des negotia prévus par le Droit. Leur liberté est donc entravée puisqu’à la différence du Droit moderne la volonté des contractants est incapable de créer des contrats et que seuls sont autorisés et sanctionnés les contrats répertoriés par le Droit civil, les contrats « nommés ». Le principe toutefois n’avait pas, pour le progrès du Droit, d’inconvénient majeur. D’une part un contrat, tel la STIPULATION était en fait un véritable « moule à contrats » permettant de créer des obligations variées : prêt, vente, donation, de réaliser un cautionnement etc. De plus rien n’empêchait les parties de sanctionner tout accord par une STIPULATION : par exemple, l’accord de compromis par lequel deux parties conviennent de confier à un arbitre le soin de les départager et promettent de se soumettre à sa sentence n’est pas à l’époque classique obligatoire par lui-même. Mais il suffit que les parties fassent des stipulations. Il en allait de même pour l’accord entre l’arbitre et les parties « compromettantes » (l’arbitre stipule qu’il remplira la mission) ou encore pour les parties qui transigent, i.e. (c’est-à-dire) qui renoncent à un droit moyennant un avantage : c’est un pacte nu mais il suffit d’insérer une stipulation pour le rendre efficace. D’autre part, les romains, qui usaient d’opérations nouvelles théoriquement dépourvues de sanctions juridiques, pouvaient compter sur la pression sociale, voire le censeur sanctionnant la « malhonnêteté » ou bien le prêteur accordant des actions in Factum. Il suffisait ensuite de faire entrer les negotia dans la liste « officielle » comme ce fut le cas pour le dépôt, le commodat, le gage, rangés parmi les contrats à partir du III°.
Toutefois les textes classiques restaient conscients que le système traditionnel des contrats était insuffisant pour parer aux besoins de la vie juridique. Il y avait « moins de vocabula que de negotia ». Deux innovations intervinrent, dont nous nous contenterons de donner les grandes lignes, renvoyant leur étude en deuxième partie :
a) La première dans le domaines des pactes. Très vite on a admis que certains pactes, c’est-à-dire de simples conventions accompagnant tel ou tel contrat – on dit adjoints - bénéficieraient de la sanction de l’action de ce contrat. Or qu’est ce qu’adjoindre un pacte à un contrat sinon modifier celui-ci et donc obtenir des contrats variés ou du moins des variations dans le contrat ? Bien sûr tout n’est pas
permis : s’il n’y a pas de difficulté pour le pacte minutoire, qui diminue l’obligation du débiteur, pour lequel la délivrance d’une simple exception suffira (en droit romain le pacte est toujours muni d’une exception), la chose est plus délicate pour les pactes de renforcement, aggravant l’obligation née du contrat. On exige que ces pactes soient intervenus immédiatement in continenti. Si un délai s’est écoulé (le pacte a été conclu ex intervallo), le pacte est sans valeur.
- De même les pactes adjoints ne peuvent-ils s’opposer à un caractère essentiel du contrat principal : un pacte ne peut transformer un contrat de bonne foi en un contrat de droit strict, un contrat gratuit par nature comme le Mutuum, en contrat portant intérêt. On s’est même posé la question de savoir si l’action du contrat principal pouvait sanctionner un pacte de résolution de ce même contrat car dans un système qui n’admet pas l’action en résolution mais seulement des actions en exécution. Il peut paraître curieux que la même action serve aux deux à la fois.
b) La deuxième innovation est intervenue dans un domaine qui sera appelé à une belle fortune au cours de la période suivante : celui des contrats très justement nommés « innomés » (du latin nomen), que les Byzantins appellent anonymon synnallagma. En droit classique le juriste Ulpien les appelle « nova negotia ». En effet, on s’est aperçu que l’adjonction de pactes avait des limites que l’on ne peut élargir indéfiniment les contrats existant qui ont un nomen, et qui correspondent à une catégorie bien définie. Chaque fois qu’une opération n’entre pas dans un cadre connu, les juristes de l’époque classique demandent au prêteur de délivrer une action in factum, dans certains hypothèses et après enquête, lorsqu’une convention synallagmatique a été exécutée par une des parties : ainsi pour l’échange et un contrat très utilisé à cette époque : l’Aestimatum (contrats que nous étudierons plus loin). La partie qui a exécuté sa prestation aura une action par laquelle elle pourra obtenir l’exécution de l’autre. On considère donc que la partie qui le veut peut rendre efficace la convention en l’exécutant. On voit combien érigée plus tard en principe général, l’idée est favorable à la multiplication des « contrats » puisque toute convention synallagmatique exécutée par une seule partie sera sanctionnée au même titre qu’un contrat nommé.

§2. L’Assouplissement du Formalisme
Le développement du consensualisme va venir atténuer les effets du formalisme. D’une part, quatre contrats consensuels vinrent constituer une exception importante à l’idée que le pacte ne faisait pas naître d’action (Vente, louage, mandat, société). Mais ces exceptions vont se multiplier ; c’est d’abord le très important Pacte d’hypothèque puisque ici la simple convention suffit à conférer au créancier le droit en cas de non paiement à échéance de se mettre en possession du bien hypothéqué et de le vendre. C’est le cas aussi pour les différents pactes prétoriens, le receptum (par exemple, le RECEPTUM du banquier par lequel celui-ci se charge de payer pour son client une dette à venir), le Constitut (promesse, dénuée de toute forme, de payer une dette préexistante ce qui réalise un report de dette assortie d’une garantie plus forte en cas de non paiement), le pacte de serment (par lequel deux parties s’en rapportent au serment pour décider du litige). Pour tous ces pactes, pour lesquels le consentement suffit, seront délivrées des actions prétoriennes in factum, mais cette particularité de procédure, si elle empêche de qualifier ces opérations de contrats et leur conservent le nom de Pactes, n’a aucune conséquence sur l’effet majeur, à savoir que le simple accord de volontés entre parties, dénué de toute forme, est, pour ces pactes, sanctionné juridiquement.
D’autre part pour tous les autres contrats, même non consensuels, les jurisconsultes du II° siècle PC mettent en lumière le rôle du consentement. Bien sûr, il faut bien en toute hypothèse un accord entre une personne qui veut devenir créancière et une personne qui veut être débitrice, et faute de consentement, la stipulation ou les contrats réels seront radicalement nuls.
Il va de soi cependant que ce mouvement n’est en rien une menace pour les catégories romaines et que, encore au II° et III° siècle les jurisconsultes mettent encore au premier plan l’élément matériel ou formaliste qu’ils considèrent comme la source juridique de l’obligation (Gaius, Institutes, III°, 89).

Section II. La transformation des délits.
Les délits privés ont toujours existé à Rome mais jusqu’au I° siècle ils l’emportaient de loin sur les délits publics réprimés d’une peine répressive. Dès cette époque, nous l’avons vu, la liste des délits publics s’allonge (actes de brigandage, chantages, vols avec violence, expilator, recels, abigéats, etc…) sans cesse. On assiste donc à un premier phénomène d’absorption d’un nombre toujours croissant de délits, par le droit pénal public. Ce phénomène de multiplication des délits publics va, d’une certaine façon, exercer une influence indirecte sur les délits privés, entraîner une double transformation des délits privés. D’une part, le choix de poursuivre le délinquant civiliter ou criminaliter va être laissé à la victime d’un délictum (§1). D’autre part, on va assister aux transformations des caractères reconnus aux délits privés (§2).

§1. Le choix de la poursuite.
L’Etat considère alors comme normal de poursuivre le délinquant dans l’intérêt public même lorsque son acte ne porte directement atteinte qu’à des intérêts particuliers. Mais bien sûr en s’adressant à l’Etat pour les délits privés, il va bien falloir permettre à la victime de conserver son droit à réparation : donc faire une distinction entre action pénale (à l’initiative de la partie lésée, car la procédure est accusatoire) et action civile, étant sauf le droit de la victime d’exiger réparation d’un dommage éventuel ou même si elle continue à la désirer, d’intenter l’action civile devant le juge tendant à la prononciation à son profit d’une indemnité pécuniaire évaluée par le juge. Par conséquent la victime garde le choix d’agir criminaliter ou civiliter mais en pratique c’est la première voie qui sera choisie, surtout si le coupable est insolvable (ainsi pour l’injuria ou le furtum)
Ainsi concrètement dans un cas de vol, lorsque le volé choisit l’action privée il percevra une poena égale au double ou au triple de la valeur de l’objet plus la restitution de la chose ou paiement de sa valeur par l’utilisation d’une action réipersécutoire. S’il choisit la voie pénale, le voleur est condamné à une peine corporelle et le volé bénéficie encore de l’action réipersécutoire tendant à la restitution de l’objet ou au paiement de sa valeur.

§2. La transformation des caractères reconnus aux délits privés.
Cette « publicisation » des délits privés ne se fit pas impunément et l’on vit (deuxième phénomène) se transformer leurs caractères. Mais il faut bien prendre garde de ces transformations ne sont pas générales mais propres à chaque délit, puisque dans ce domaine aussi domine la typicité.

A) d’une part l’opposition s’atténue entre obligation délictuelle et contractuelle. Sous l’Empire l’idée de vengeance et celle de poena s’estompent alors qu’elle était autrefois personnelle comme la vengeance (à Rome à la différence des autres sociétés primitives la famille n’est pas responsable) ; l’obligation délictuelle tend à devenir transmissible activement (les héritiers de la victime en héritent) et passivement (les héritiers du coupable sont tenus), surtout dans les délits contre les biens, car dans l’injuria l’idée se maintient que tout s’éteint par la mort du coupable ou de la victime.

B) Alors qu’autrefois, c’est la poena qui l’emportait (prononcée dans l’intérêt de la victime), on voit se profiler l’idée plus précise de dommages-intérêts : ainsi pour le dommage causé aux biens, la condamnation aura lieu à l’id quod interest et donc après une appréciation du dommage causé (par ex. action du prêteur « estimatoire d’injures » pour toutes les atteintes physiques ou morales » à la personnalité). Le rapprochement n’est cependant pas parfait et on conserve par exemple cette règle qui veut que s’il y a plusieurs délinquants, il y a aura cumul des peines.

C) Enfin, jusqu’alors la recherche de la volonté coupable n’avait lieu que dans le domaine des quelques délits publics et dans un délit privé : l’injuria. Ici en effet le législateur exige un acte volontaire et intentionnel C’est que l’Etat subordonne l’élimination d’un citoyen à l’appréciation précise de l’acte. Il faut un élément intentionnel. Au contraire dans les autres délits privés l’intention de l’auteur n’est pas un élément constitutif ce qui exclut toute recherche psychologique : ainsi par exemple dans le dommage causé aux biens aucune faute, aucune CULPA n’était exigée. Cet état
d’esprit va se modifier et les jurisconsultes vont introduire les recherches sur le dol et le cas fortuit dans le délit de Damnum. On sait que pour celui-ci, n’était pris en compte que la matérialité de l’acte et son caractère illicite, d’acte défendu par le droit, sans se soucier d’une faute quelconque de l’auteur. Seule était prise en compte la violation de l’interdit.
En effet, ils vont utiliser le mot d’injuria (Damnum injuria datum) qui contient l’idée d’illicéité (acte commis sans droit) pour y ajouter l’idée de culpabilité, faisant d’injuria le synonyme de culpa. Désormais on considérera non plus seulement la simple causalité matérielle mais on se placera sur le terrain de la responsabilité subjective pour dire que la faute la plus légère est admise. Dans l’exemple du bûcheron qui en abattant un arbre blesse un esclave on vérifiera désormais s’il y a eu faute (il travaillait sans précaution le long d’un chemin) ou non (il était en plein forêt).
Mais on est loin encore d’une règle d’ensemble telle que celle qui obligerait à réparer tout préjudice injustement causé à autrui. On reste dans un système « nommé » et les améliorations signalées valent pour tel délit ou tel autre délit.